Quelques conseils aux maîtres d’œuvre :
La poursuite de l’exécution des marchés publics peut se trouver compromise dans cette période de confinement ( salariés en quarantaine, droit de retrait exercé, problème d’approvisionnement etc).

Le risque est effectivement de se voir considéré comme abandonnant le chantier, résilié pour faute ou se voir appliquer des pénalités de retard.

En principe la prorogation du virus et la crise que nous traversons sera qualifiée de « force majeure » mais la problématique sera celle de la preuve du lien direct entre l’arrêt de chantier et cette force majeure. C’est donc principalement une problématique de preuve à collecter et à préparer dont il faut se prémunir.

Pour rappel la force majeure se caractérise comme suit :

L’événement doit être extérieur aux parties, ses conséquences doivent être imprévisibles lors de la signature du marché et l’événement doit être irrésistible c’est à dire comme rendant l’exécution des obligations impossible.

Dans notre crise sanitaire, la réunion de ces trois éléments est difficilement contestable mais il faut se constituer des preuves datées.

Par ailleurs, dans ce type de cas, l’acteur public peut soit suspendre l’exécution et n’appliquera donc pas des pénalités, soit résilier le contrat pour force majeure. Dans ce dernier cas l’entreprise peut demander au MO public de prononcer la résiliation et, en cas de refus, demander une indemnisation.

Pour chaque marché, il faut donc vérifier que le CCAG est applicable, qu’il n’y est pas dérogé dans le CCAP ( Travaux ou PI) et ensuite mettre en place strictement la procédure prévue.

Pour les marchés publics de travaux, les règles à respecter sont prévues aux articles 18.3 et 19.2.2. du CCAG TRAVAUX. Elles concernent les hypothèses d’ajournement de travaux décidé par le maître d’ouvrage, de retard dans l’exécution, ou d’impossibilité de commencer ou poursuivre les travaux en raison de circonstances imprévues.

L’entreprise doit immédiatement informer le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre. Elle doit le faire par écrit. Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il faut notifier cette information. Si le courrier recommandé est imposé, il est aussi préférable de faire un mail dans les circonstances actuelles. Avec cette information, l’entreprise doit demander une prolongation des délais d’exécution ou un report.

Ensuite c’est au maître d’œuvre d’agir : il doit envisager la durée de la prolongation ou le report et demander son avis à l’entreprise. Le maître d’œuvre présente ensuite sa proposition au maître d’ouvrage qui prend une décision et la notifie à l’entreprise. Il doit donc être réactif.

Pour les marchés des maîtres d’œuvre la procédure est prévue à l’article 13.3 du CCAG PI.

Si le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution en raison d’un cas de force majeure comme en l’espèce, le cocontractant public doit prolonger le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel, c’est-à-dire qu’aucune pénalité ne pourra être appliquée mais que le maître d’œuvre devra respecter ce délai. Pour bénéficier de cette prolongation, le MOE respectera la procédure suivante :

Elle doit signaler à l’acheteur public l’événement qui justifie qu’elle ne puisse pas respecter le délai d’exécution prévu au contrat, ici la crise sanitaire, dans un délai maximum de 15 jours à compter de cet événement. Ce délai est réduit si le marché doit se terminer avant ces 15 jours. De plus, la demande doit toujours être faite avant l’expiration du délai contractuel d’exécution des prestations.

En l’espèce il faut aller rapidement et il convient à titre conservatoire de prendre la journée de lundi 16 mars 2020 (ordre de confinement).

Il faut  indiquer à l’acheteur public la durée de la prolongation demandée. En l’espèce, il faut prendre la durée prorogeable des mesures de confinement.

Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il faut notifier cette information. Si le courrier recommandé est imposé, il ne faut pas hésiter à l’accompagner d’un mail.

Attention à vérifier au cas par cas l’absence de dérogation dans le CCAP.

Ensuite, le MOP a quinze jours, à compter de la date de réception de la demande, pour lui notifier sa décision.

NOTA – La demande de prolongation ne peut être refusée dans deux cas :

– si l’entreprise ne peut pas exécuter les prestations en raison d’un ordre de réquisition ;

–  ou si l’entreprise ne peut pas exécuter les prestations parce qu’elle est mobilisée sur un marché conclu en urgence impérieuse en raison de circonstances imprévisibles. Attention toutefois : cette règle ne s’applique pas si le marché a lui-même pour objet de répondre à une situation d’urgence impérieuse résultant de situations imprévisibles.

Dans ces deux cas exceptionnels, la durée d’exécution du marché est prolongée de la durée nécessaire à la réalisation des prestations réalisées sur réquisition ou pour les besoins du marché passé en urgence impérieuse.

Rappel : Il faut, parallèlement à ces démarches, se constituer un dossier pour démontrer l’impossibilité d’exercer (arrêt de travail, attestation des fournisseurs ou des entreprises en charge des travaux sur le chantier…)  sans oublier de  faire les constats contradictoires et l’inventaire.

Attention également à l’obligation de conseil pour les mesures de nature à assurer la sécurité du chantier arrêté en cours d’exécution.

Enfin, il s’agit d’une première et il convient donc de revenir aux fondamentaux que sont notamment les principes de  loyauté et la bonne foi des parties au contrat.

Marion Le Lain
DROUINEAU 1927