La gestion patrimoniale des collectivités : des marchés publics d’avocats passés de gré à gré.

Les collectivités territoriales doivent gérer leur patrimoine de manière extrêmement approfondie désormais.

C’est ainsi que la gestion du patrimoine, et l’établissement des schémas directeurs immobiliers, sont confiées à des cabinets d’avocats par des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence.

L’article 10 de la directive 2014/24 portant sur les exclusions spécifiques pour les marchés de service dispose :

« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :

(…)

d) l’un des services juridiques suivants :

iii) des services de certification et d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires

v) d’autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement à l’exercice de la puissance publique ;

Il s’évince de cet article que les services d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires sont exclus de la directive (i), de même que les services juridiques liés même occasionnellement l’exercice de la puissance publique (ii).

i – Les services de certification et d’authentification des actes ne sont soumis à aucune mesure de publicité et de mise en concurrence.

Il en sera exactement de même dès lors que la certification et l’authentification seront assurées non pas par le notaire, mais par l’officier ministériel qu’est le maire, après rédaction, sous sa responsabilité, par le cabinet d’avocats.

La démarche est exactement identique.

Dès lors l’absence de publicité et de mise en concurrence s’applique de la même façon qu’elle s’appliquerait si la commune avait recours à un notaire.

On rappelle en effet que l’article L 1311-13 du code général des collectivités territoriales, ainsi que l’article L 1212 – 1 du code général de la propriété des personnes publiques, énoncent le principe selon lequel c’est le maire qui authentifie et reçoit les actes, lorsqu’une telle démarche est nécessaire à la gestion du patrimoine de la collectivité qu’il dirige.

ii – La gestion patrimoniale de la collectivité est une démarche liée à l’exercice de la puissance publique.

Le point (25) de la directive prévoit :

« Un certain nombre de services juridiques sont fournis par des prestataires de services désignés par une cour ou un tribunal d’un État membre, impliquent la représentation de clients par des avocats dans le cadre de procédures judiciaires, doivent être prestés par un notaire ou sont associés à l’exercice de l’autorité publique. De tels services juridiques sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics par exemple pour la désignation de procureurs publics dans certains États membres. Ces services juridiques devraient dès lors être exclus du champ d’application de la présente directive. »

Les services juridiques qui sont associés à l’exercice de l’autorité publique sont exclus de la directive.

Par conséquent, ces marchés n’ont pas à respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence.

La gestion patrimoniale, et notamment l’authentification d’un acte par le maire, à la suite de sa rédaction de celui-ci par un avocat, participe à l’exercice de l’autorité publique.

Cette directive a été transposée dans notre droit national.

Au sein du code de la commande publique, l’article L. 2512-5 du code de la commande publique dispose :

« Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics suivants :

8° Les services juridiques suivants :

c) les servies liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique. »

Il s’évince de cet article que ces services ne sont pas soumis à la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par la directive 2014/24/UE.

Il est jugé :

« En ce qui concerne les services juridiques relevant des activités participant, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique, visés à l’article 10, ss. d) et v) de la Directive 2014/24 du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ces activités et, partant, ces services, sont exclues, aux termes de l’article 51 du TFUE, du champ d’application des dispositions de ce traité relatives à la liberté d’établissement et de celles relatives à la libre prestation de services aux termes de l’article 62 du TFUE. De tels services se distinguent de ceux qui relèvent du champ d’application de cette directive en ce qu’ils participent directement ou indirectement à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques. Il en ressort que, par leur nature même, des services juridiques liés, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique ne sont pas comparables, du fait de leurs caractéristiques, aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24. Compte tenu de cette différence objective, c’est encore une fois, sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, les exclure du champ d’application de la directive 2014/24 » (CJUE, 6 juin 2019, P.M., N.G.d.M, P.V.d.S, affaire C-264/18).

Les services juridiques relevant des activités participant, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique, qui participent directement ou indirectement à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques, sont exclus du champ d’application de la directive.

Pour qu’il y ait exercice de la puissance publique par une personne physique ou morale, l’Etat ou les autres collectivités publiques doivent avoir délégué de façon exprès et formelle le pouvoir de prendre de façon autonome des actes.

En l’occurrence, un service juridique de gestion patrimoniale et d’authentification d’actes, à la suite de leurs rédactions par un cabinet d’avocats, répond à cette définition.

En effet, l’article L. 1212-1 du code général des collectivités territoriales dispose :

« Les personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 ont qualité pour passer en la forme administrative leurs actes d’acquisition d’immeubles et de droits réels immobiliers ou de fonds de commerce.

Ces personnes publiques peuvent également procéder à ces acquisitions par acte notarié. »

Il s’évince de cet article que les actes d’acquisition doivent être passés en la forme administrative, l’exception étant le recours à un acte notarié.

Plus particulièrement, l’article L. 1311-13 du code général des collectivités territoriales prévoit que les maires sont habilités à recevoir et authentifier, en vue de leur publication au marché immobilier, les actes d’acquisitions passés sous la forme administrative.

Pour ce faire, ces personnes publiques peuvent faire appel à des avocats en vue de la rédaction, sous leur responsabilité exclusive, de ces actes.

Ce service de gestion patrimoniale a pour objet la sauvegarde des intérêts généraux des collectivités territoriales, dans la mesure où il doit, par principe, être mis en œuvre par le maire de la commune.

En effet, la gestion patrimoniale a pour objet le développement du patrimoine des personnes publiques, par l’utilisation des biens et leur valorisation.

Ainsi, l’avocat, sous sa responsabilité, va procéder à la rédaction des actes d’achat, de location, après une estimation des biens, et va les faire recevoir et authentifier par le maire, si nécessaire.

Il est à noter toutefois que l’authentification des actes n’est nécessaire que pour leur publication, lorsqu’elle est elle-même indispensable.

La gestion du patrimoine immobilier d’une collectivité, qui est une composante de l’exercice de son autorité publique, et qui la permet par l’obtention de moyens liés à la gestion patrimoniale (redevances, loyers…etc), ne requiert pas systématiquement cette démarche d’authentification.

Il résulte de ces éléments que le service juridique de gestion patrimoniale, participant à l’exercice de l’autorité publique, est ainsi exclu du champ d’application de la directive.

Par voie de conséquence, ce service de gestion patrimoniale n’a pas à être soumis à publicité ni mise en concurrence dans le recrutement d’un avocat.

Enfin, il s’agit d’une mission personnelle qui ne peut faire l’objet d’une telle procédure d’avis d’appel public à la concurrence.

A ce titre, il est jugé qu’en matière d’assistance par un cabinet d’avocats, la relation entre un acheteur public et son avocat nécessite un fort lien personnel (intuitu personae) et une confidentialité la plus absolue, incompatible avec les obligations de passation des marchés publics (CJUE, 6 juin 2019, P.M., et al. c/ Ministernaad, aff. C-264/18).

Cette gestion patrimoniale nécessite de la même façon un fort lien personnel et une confidentialité absolue, incompatible avec les obligations de passation des marchés publics par voie de publicité et de mise en concurrence.

Il résulte de tous ces éléments que l’avocat qui assure un service juridique de gestion patrimoniale participe à l’exercice de l’autorité publique, et que ce service est donc exclu du champ d’application de la directive 2024/24/UE.

Aucune procédure de publicité et de mise en concurrence n’est requise.

Les exigences de gestion patrimoniale étant telles désormais, le recours à ces cabinets d’avocats spécialisés est plus que jamais opportun, pour assurer la sécurité de la gestion patrimoniale des collectivités.