Le 23 juillet 2020 est paru au Journal Officiel le décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires.

Son article premier dispose que jusqu’au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalable pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 € hors-taxes, ces dispositions étant applicables aux lot qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 € hors-taxes à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

L’article ajoute dans son dernier alinéa que les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre aux besoins.

L’article deux dispose quant à lui :

« Pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée.
Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »

C’est une disposition très bienvenue.

Elle offre effectivement aux collectivités la grande souplesse du marché de gré à gré et aux entreprises la possibilité de se positionner dans une logique commerciale « normale » si je puis dire.

La parution de ce décret, qui fait suite aux relèvements successifs des seuils des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables (de 4000 € en 2004 le seuil est passé à 40 000 € en 2019)  pose la question de la pertinence de la publicité et de la mise en concurrence préalables.

On sait que c’est là un paradigme de la commande publique qui peut s’entendre pour des marchés à échelle internationale, engageant des seuils financiers très importants, mais qui montre toute sa vacuité en ce qui concerne les marchés plus classiques.

Le seuil de 40 000 € pratiqué habituellement pour tout type de marché, et en-deçà duquel il est possible de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence est trop peu élevé.

La commande publique, moteur de l’économie française, moteur du service à la population, est encore trop entravé par des rigueurs et rigidité illégitimes.

Les acheteurs publics auraient le plus grand intérêt à se placer dans le marché concurrentiel comme n’importe quel acheteur.

Les acheteurs privés négocient et trouvent des solutions pour adapter la commande, le besoin, et les prix avec leurs fournisseurs. Les dossiers de consultation des entreprises sont un grand classique de tous types de commandes privées, notamment en matière de travaux.

Ils permettent de trouver la meilleure offre technique et financière. Ils sont pratiqués par tous les acheteurs privés de manière systématique sous l’autorité de leur maître d’œuvre.

Cette négociation est la source de l’utilisation pertinente des deniers privés. Elle pourrait parfaitement être la source de l’utilisation très pertinente des deniers publics.

Les deux articles de ce décret rappellent que « les acheteurs doivent veiller à choisir une offre pertinente et à faire une bonne utilisation des deniers publics ». Cela va sans dire. Il est curieux d’ailleurs que le décret ait cru devoir le rappeler. C’est faire des acheteurs publics des incapables qu’ils ne sont absolument pas.

Oui à la pertinence de l’achat public.

Oui à la bonne utilisation des deniers publics.

Mais le code de la commande publique n’est pas le gage de ces deux nécessités.

La libre négociation par des acheteurs publics formés et compétents, bien conseillés également en toute indépendance, pourrait parfaitement répondre à ce type de besoin. Parions que l’expérience du confinement, et les conséquences juridiques qui en découlent, feront évoluer dans ce bon sens le code de la commande publique.

Thomas Drouineau
Avocat associé
DROUINEAU 1927