S’il est un principe qui lie le droit privé au droit public, c’est bien celui de l’exigence de relations contractuelles loyales.
La bonne foi invoquée par le Code civil, autrefois dans l’article 1134 et désormais à l’article 1104, est évidemment très bien relayée par le conseil d’État qui, sans invoquer les dispositions du Code civil, évoque le principe de loyauté des relations contractuelles.
Dans une décision du 4 octobre 2019 inédite au recueil Lebon sous le numéro 419 312, le conseil d’État est venu rappeler ce principe en reprenant les considérants de principe de sa jurisprudence constante.
Il énonce que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie.
Il appartient au juge lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalaient les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui.
Ce rappel est le bienvenu car il permet, nonobstant le déséquilibre parfois constaté dans les relations entre personnes publiques et personne privée, de fixer un principe intangible qui est celui de relations contractuelles stables équilibrées et transparentes.
Cela impose aux collectivités, dans les phases de passation des contrats administratifs qu’il s’agisse de marchés publics ou de concessions, de donner tous les éléments d’information propres à une lecture attentive et sincère des conditions de passation.
C’est encore plus vrai lorsqu’à la suite d’une régie, une collectivité va proposer à un concessionnaire de reprendre un service public.
Il est possible qu’une collectivité omette les coûts induits par la mise à disposition de personnel ou les flux financiers directement fléchés sur le site objet de l’exploitation.
Or, pour la personne privée qui reprend l’exportation, la participation financière de la collectivité dans certaines occurrences n’existera pas, ni la mise à disposition de personnel public évidemment..
Le déséquilibre économique peut être immédiat, dès la première année d’exportation.
On aura égard aux exigences de rentabilité économique financière et commerciale.
Une relation transparente doit s’établir de telle sorte que la personne publique connaisse les taux de rendement interne proposés par la personne privée, la structure financière de son endettement, et les modalités selon lesquelles financièrement elle va conduire l’exploitation de l’ouvrage.
De l’autre côté, la personne privée est en droit d’attendre une information claire et loyale sur les modalités réelles d’exploitation financière par la collectivité en régie, préalablement à la passation de la concession.
C’est le gage d’une relation équilibrée, dans la durée.
À défaut, l’on retombe dans les travers que l’on retrouve aussi dans les contrats privés, manquant parfois à la bonne foi, et faisant les beaux jours des juridictions commerciales ou de l’arbitrage.
Dans tous les cas, sincérité et transparences sont les deux fondements d’une relation équilibrée, pertinente et profitable pour chacun des partenaires.
Thomas Drouineau
DROUINEAU 1927
Ancien Bâtonnier
Avocat spécialiste en droit public