Pour rappel, les personnes publiques ont la faculté de confier la gestion d’un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques dans le cadre d’une convention de délégation de service public dont la procédure doit respecter les principes qui régissent la commande publique, à savoir : le libre accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Egalement, il est possible pour les personnes publiques de mettre en place des conventions « hors marché » sous réserve de certaines conditions.

En ce sens, dans un arrêt du CE, 7e et 2e ss-sect. réunies, 3 févr. 2012, n° 353737, le Conseil d’Etat affirme qu’il est loisible aux personnes publiques de conclure, sur le fondement de l’article L. 5221-1 du code général des collectivités territoriales, une convention constitutive d’une entente pour exercer une coopération avec des communes établissements publics de coopération intercommunale ou syndicats mixtes, de mêmes missions.

En effet, l’article L. 5221-1 du code général des collectivités territoriales dispose que :

« Deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d’établissements publics de coopération intercommunale ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux, par l’entremise de leurs maires ou présidents, une entente sur les objets d’utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de coopération intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs.

Ils peuvent passer entre eux des conventions à l’effet d’entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d’utilité commune. »

Dans la présente affaire, il s’agissait d’une convention conclue entre une agglomération et une commune étrangère à l’agglomération ayant pour objet la distribution d’eau potable.

Le Conseil d’Etat considère ainsi « qu’une commune peut accomplir les missions de service public qui lui incombent par ses propres moyens ou en coopération avec d’autres personnes publiques, selon les modalités prévues par le législateur ; qu’elle peut ainsi conclure, hors règles de la commande publique, sur le fondement de l’article L. 5221-1 du code général des collectivités territoriales, une convention constitutive d’une entente pour exercer en coopération avec des communes, établissements publics de coopération intercommunale ou syndicats mixtes, de mêmes missions, notamment par la mutualisation de moyens dédiés à l’exploitation d’un service public, à la condition que cette entente ne permette pas une intervention à des fins lucratives de l’une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ; »

Il ressort de cet arrêt deux conditions :

• La convention doit avoir pour effet d’entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d’utilité commune ;

• La convention ne doit pas permettre une intervention à des fins lucratives de l’une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel.

En l’occurrence, la convention litigieuse a pour objet de mutualiser un service public pour des questions géographiques, matérielles et de performances, sous la responsabilité de l’agglomération et ne poursuit aucune fin lucrative dès lors que la part fixe du prix de l’eau est déterminée par répartition entre usagers de la quote-part de la commune dans les investissements à réaliser sur les installations mutualisées et que la part proportionnelle est révisée chaque année selon l’indice appliqué au tarif des usagers de l’agglomération.

Les conditions sont respectées, la convention litigieuse ne constitue pas une délégation de service public relevant de la commande publique.

En ce sens, voir également le jugement du TA Orléans, 15 juin 2017, n° 1602194.

En définitive, les communes et autres personnes publiques ne sont pas tenues de conclure une délégation de service public lorsque l’objet et les termes du contrat répondent aux conditions précitées.