L’article 41 de la loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale, a complété le III de de l’article L. 5211-41-3 du code général des collectivités territoriales, en ces termes :
« L’ensemble des personnels des établissements publics de coopération intercommunale fusionnés est réputé relever de l’établissement public issu de la fusion dans les conditions de statut et d’emploi qui sont les siennes. Les agents conservent, s’ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l’article 111 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ».

L’article 111 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dispose que :
« (…). Par exception à la limite résultant du premier alinéa de l’article 88, les avantages collectivement acquis ayant le caractère de complément de rémunération que les collectivités locales et leurs établissements publics ont mis en place avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont maintenus au profit de l’ensemble de leurs agents, lorsque ces avantages sont pris en compte dans le budget de la collectivité ou de l’établissement (…) ».

Puis l’article 88 de cette même loi, dispose que :
« Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent les régimes indemnitaires, dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat.
Ces régimes indemnitaires peuvent tenir compte des conditions d’exercice des fonctions, de l’engagement professionnel et, le cas échéant, des résultats collectifs du service (…) ».

Aucune jurisprudence publiée ne permet d’éclairer la portée de ces dispositions combinées.

Toutefois, les avantages de l’article 111 précité, pouvant être conservés à titre individuel, nous pouvons considérer en toute logique que l’article L. 5211-41-3 du code général des collectivités territoriales a trait aux règles générales et aux composantes indemnitaires applicables collectivement, aux différentes catégories des agents transférés.

Par référence à ces dispositions, sont ainsi concernées les primes et indemnités dont l’objet est d’accroître la rémunération d’une part, en fonction de la valeur professionnelle de l’agent et d’autre part, en fonction des responsabilités de l’agent.

Il convient de distinguer la notion de conservation d’un régime indemnitaire, de la notion d’applicabilité d’un régime indemnitaire. En d’autres termes, si l’agent peut prétendre à conserver, notamment de par ses fonctions, un régime indemnitaire antérieurement versé, alors l’intérêt pour lui, est de conserver le régime applicable le plus favorable financièrement.

Toutefois, si notamment de par ses nouvelles fonctions, l’agent ne peut prétendre au maintien du bénéfice d’une prime antérieurement versée pour d’autres fonctions, alors il n’y a pas lieu de rechercher à appliquer le régime le plus favorable.

Cette comparaison doit seulement s’effectuer à champ constant, au regard des régimes indemnitaires applicables à des fonctions identiques, postérieurement et antérieurement à la fusion.

Ainsi, lorsqu’un agent décide ou accepte de changer de fonction justifiant un régime indemnitaire, ce dernier est nécessairement revu à la lumière de ses nouvelles fonctions.

Ce n’est qu’à titre individuel que l’application de ce régime indemnitaire doit être adaptée à la nouvelle situation de l’agent. Cela revient, si l’agent y a un intérêt, à appliquer l’ancien régime, à sa nouvelle situation.

En tout état de cause, les modalités d’attributions de la prime ne revêtent pas la nature d’un avantage dont l’attribution constituerait un droit.

En revanche, si l’agent peut y prétendre, alors le montant de la prime, constituerait quant à lui un droit, par le seul effet des dispositions de l’article L. 5211-41-3 du code général des collectivités territoriales.

Cet article ne prévoit pas une garantie du maintien du niveau de la prime, ni même de ses composantes, mais seulement du régime applicable.

Thomas Porchet
DROUINEAU 1927
Avocat

Cet article n’engage que son auteur