L’article R 2122-3 du code de la commande publique dispose :
« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché. »
La question est de savoir s’il est possible d’attribuer un marché public à une société sans publicité ni mise en concurrence, et dans quelles conditions.
Il faut d’abord relever que l’application de cet article doit être exclusive de toutes raisons financières ou économiques.
Deux démonstrations cumulatives doivent par ailleurs être faites à savoir d’une part l’impossibilité de faire réaliser la prestation par une autre société de même que l’absence de solution de remplacement raisonnable, et d’autre part l’obligation de recourir à la société en raison de la présence de droits d’exclusivité.
Il est jugé en effet que la passation d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence est justifiée lorsqu’une entreprise est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation et de consolidation.
Cour administrative d’appel de Douai 31 octobre 2002 numéro 99 DA 010 74.
De la même façon, le conseil d’État dans un arrêt du 2 octobre 2013 rendu sous le numéro 368 846 rappelle que pour recevoir légalement application, les dispositions qui étaient alors celles de l’article 35 du code des marchés publics, exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, mais en outre que celles-ci rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé.
Enfin, le considérant numéro 50 de la directive numéro 2014 – 24 rappelle que l’exclusivité doit être due à des raisons techniques et doit démontrer la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose que la société en question.
À l’inverse si le marché peut être réalisé par des procédés différents de ceux que propose la société, et ne nécessite nullement la mise en œuvre des droits exclusifs détenus par la société en raison du dépôt de brevets que cette société a effectué, alors il ne peut être fait application des dispositions précitées.
Ces dispositions des articles R 2122 – 3 du code de la commande publique sont en réalité issues des dispositions plus anciennes qui étaient celle de l’article 312 du code des marchés publics et 35 du code rénové des marchés publics.
Les deux questions auxquelles il faut répondre sont les suivantes :
Le marché peut-il être réalisé par des différents procédés différents de ce que propose la société ?
Le marché nécessite-t-il la mise en œuvre des droits exclusifs détenus par la société ?
Il n’y a là aucun manquement à quelque règle que ce soit et certainement pas aux règles de la commande publique.
Les raisons liées à la protection de droits d’exclusivité sont celles qui peuvent également rendre indispensable l’attribution du marché à la société.
Thomas Drouineau
DROUINEAU 1927
Ancien Bâtonnier
Avocat spécialiste en droit public