L’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire, dispose que : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : (…) ; 2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ; (…) ; 4° Les étudiants ou élèves des établissements préparant à l’exercice des professions mentionnées aux 2° et 3° du présent I ainsi que les personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels mentionnés au 2° ou que les personnes mentionnées au 3° ». La quatrième partie du code de la santé publique concerne notamment les médecins, les chirurgiens-dentistes, les pharmaciens, les infirmiers, ou encore les auxiliaires de puériculture. Ainsi, les personnes travaillant dans les mêmes locaux que ces professionnels de santé, sont soumis à l’obligation vaccinale.

L’article 49-2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa version issue du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, dispose que : « Les locaux mentionnés au 4° du I de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont les espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité des professionnels mentionnés au 2° et des personnes mentionnées au 3° du même I ainsi que ceux où sont assurées, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables ». Il faut entendre par la notion de « travaillant dans les mêmes locaux », une pièce ou un ensemble limité de pièces.

Dans son ordonnance n° 2111343 du 17 septembre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, a considéré que : « Il résulte de ces dispositions que le législateur a ainsi entendu définir le champ d’application de l’obligation vaccinale dans les secteurs de la santé et médico-social, soit selon un critère géographique fondé sur le lieu d’exercice de la profession, soit selon un critère exclusivement fondé sur l’appartenance des personnes concernées à l’une des professions de santé reconnues par le code de la santé publique, quel que soit le lieu d’exercice de leur profession ». Ainsi, le juge des référés considère que l’obligation vaccinale peut être définie d’une part, selon un critère géographique dans les secteurs de la santé et médico-social et d’autre part, selon un critère exclusif d’appartenance des intéressés à une profession de santé. Selon cette appréciation, il ne semblerait pas que le critère géographique de l’activité exercée dans les mêmes locaux, soit applicable dans d’autres secteurs que ceux de la santé et médico-social.

Toutefois, en évoquant le « critère géographique fondé sur le lieu d’exercice de la profession », le juge administratif doit être regardé comme ayant évoqué ici, le 1° du I de l’article 12 de la loi n° 2021-1040, autrement dit, la liste des établissements au sein desquels l’ensemble des agents sont soumis à l’obligation vaccinale et qui correspond aux secteurs de la santé et médico-social. Le juge des référés ajoute que : « la liste des professionnels de santé « mentionnés » au 2° du I de l’article 12 précité de la loi du 5 août 2021, se borne à recenser les professionnels soumis à l’obligation vaccinale en raison de leur seule appartenance à une profession de santé reconnue par la quatrième partie du code de la santé publique, indépendamment du lieu de leur activité professionnelle, du statut d’emploi dans lequel ils l’exercent ou du fait que cet exercice est régi ou non par des dispositions du code de la santé publique. Par ailleurs, il est constant que, dans la quatrième partie du code de la santé publique, figurent parmi les professions de santé, les médecins, les infirmières et infirmiers en pratique avancée, les infirmières et les infirmiers, et les auxiliaires de puériculture, qui sont des professions susceptibles d’être exercées en crèche quel que soit le statut de l’établissement ou du service (…) ».

Il est donc clairement établi que les professionnels de santé sont soumis à l’obligation vaccinale en raison de l’application d’un critère fonctionnel et non pas d’un critère organique lié à la qualité de leur employeur ou à leur statut d’emploi. Dans ces conditions, une auxiliaire de puériculture relevant du statut la fonction publique territoriale et exerçant son activité dans une crèche municipale, demeure soumise à l’obligation vaccinale. La question se pose alors, pour les autres personnels municipaux de la crèche, qui travaillent dans les mêmes locaux que les auxiliaires de puériculture soumis à l’obligation vaccinale. Le juge des référés ajoute dans cette même ordonnance du 17 septembre 2021, que : « ni la liste des professionnels de santé concernés par l’obligation vaccinale contre la covid-19 définie au 2° du I de l’article 12 précité de la loi du 5 août 2021, ni la définition des locaux mentionnés au 4° du I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 et précisée par l’article 49-2 précité du décret du 21 juin 2021, ne conditionnent cette obligation vaccinale au fait que les professionnels de santé concernés par cette liste et les personnels non médicaux doivent effectivement exercer leur activité dans un lieu ou un service principalement dédié aux activités de soin ».

À la lumière de cette analyse, les personnels non médicaux travaillant dans les mêmes locaux que des personnels médicaux sont soumis à l’obligation vaccinale, même dans un lieu ou un service qui ne serait pas principalement dédié aux activités de soins, autrement dit dans des lieux ne relevant pas de la liste du 1° du I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021. Ainsi, les agents publics territoriaux des crèches au sein desquelles une auxiliaire de puériculture exerce son activité, sont soumis à l’obligation vaccinale. Enfin, le requérant fondait en partie son argumentation sur les documents issus de « la foire aux questions » publiée sur le site de la direction générale des collectivités territoriales et dont les explications sont logiquement et largement prises en compte par les autorités territoriales. Sur cette problématique juridique, ce document précisait que « ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale les professionnels de crèche, d’établissements ou de services de soutien à la parentalité ou d’établissements et services de protection de l’enfance ». Ce n’est donc pas le point de vue du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui a précisé à la fin de son ordonnance, que : « Toutefois, les prises de position de ces administrations ne sauraient en tout état de cause avoir pour objet ou pour effet de restreindre la liste des personnes assujetties à l’obligation vaccinale définie par le législateur ».

Auteur
Thomas PORCHET