Peut-il s’appliquer à la totalité de l’assise foncière (terrain + bâti) dudit commerce peu importe sa taille ?

La réponse est négative : la commune, titulaire du droit de préemption commercial en application de l’article L 214-1 du code de commerce, ne peut acquérir que le fonds de commerce, le fond artisanal et le bail commercial ou encore le terrain portant le commerce.

Sur cette question le texte ne traite que de fonds de commerce, fond artisanal… En effet, le texte des articles L 214-1 et R214-1 vise quatre notions, précisément définies :

-les fonds artisanaux
-les fonds de commerce
-les baux commerciaux
-les terrains portant des commerces ou destinés à porter des commerces dans un délai de 5 ans, la surface de vente de ces commerces devant être comprise entre 300 et 1000m2.

Aucune mention n’est faite des murs d’un commerce (le bâti), qui sont ainsi, implicitement mais nécessairement, exclus de l’exercice du droit de préemption commercial.

Sur la seconde partie de l’article R214-3 du code de l’urbanisme, il est toutefois fait état de l’exercice d’un droit de préemption sur un terrain, accueillant ou pouvant accueillir un commerce, ayant une surface de vente entre 300 et 1000m².

Cela sous-entend-t-il que la commune, par le biais du droit de préemption commercial, puisse devenir propriétaire d’un terrain dans les conditions ci-dessus ? Et donc pour en revenir à la première question et en s’aidant d’un exemple :

Une préemption sur une  boulangerie de 150m²: la commune  achète-t-elle uniquement le fonds de commerce en préemptant ? Oui.

Achète-t-elle le fonds de commerce ET les murs  (en supposant que l’aliénation concerne les 2 éléments) ?

Non, seul le fonds de commerce peut être acquis par l’exercice du droit de préemption commercial. Les murs ne peuvent être acquis que par l’exercice du droit de préemption urbain, dans le respect des articles L 210-1 et L 300-1 du code de commerce. En effet, le droit de préemption urbain concerne les aliénations de biens et droits immobiliers à titre onéreux.

Le même exemple avec une boulangerie de 350m² : la commune peut-elle devenir propriétaire du terrain ET du bâtiment abritant le fonds ?

Non, l’exercice du droit de préemption commercial concerne les terrains destinés à l’aménagement commercial, si l’on en juge par l’interprétation qui est donné au texte de l’article L 214-1 du code de l’urbanisme.

C’est ainsi que dans un décret n°2008-1470 du 30 décembre 2008, il est indiqué que les communes peuvent bénéficier de la prise en charge de 50 % du montant des intérêts d’emprunts contractés pour l’acquisition, en application de l’article L 214-1 du code de l’urbanisme, de fonds artisanaux, de fonds de commerce, de baux commerciaux, ou de terrains destinés à l’aménagement commercial par le fonds d’intervention pour les services, l’artisanat et le commerce.

En réalité, le texte évoquant les terrains portant ou destinés à porter des commerces compris entre 300 et 1000 m2 de surfaces de vente est particulièrement mal rédigé. Il est issu de la loi LME du 24 Juin 2009 et a pour but de permettre au titulaire du droit de préemption, s’il estime inadapté un projet commercial prévu dans le cadre de la cession de terrains de ce type, d’exercer son droit de préemption dès lors qu’est envisagé un projet alternatif favorable au commerce de proximité. Dans la réalité, il se heurte à la mise en oeuvre du DPU, qui concerne l’aliénation de biens et droits immobiliers.

En tout état de cause, l’article L 214-1 est éclairé dans son interprétation par l’article L 214-2 qui dispose :

« le titulaire du droit de préemption doit, dans le délai de deux ans à compter de la prise d’effet de l’aliénation à titre onéreux, rétrocéder le fonds artisanal, le fonds de commerce, le bail commercial ou le terrain à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés…etc ».

L’extrait du premier alinéa de cet article montre bien que seul le terrain est évoqué, à l’exclusion des bâtiments qui y sont supportés. C’est une atteinte évidente au droit des biens, illustré par l’article 552 du code civil, relatif à la théorie de l’accession qui dispose :  » la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ». L’article 553 dispose : « toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l’intérieur sont présumés faits par le propriétaire et à ses frais et lui appartenir, si le contraire n’est pas prouvé ».

Bref, cette ambiguïté est là, mais ne doit pas permettre de considérer que les murs d’un commerce peuvent être acquis par le droit de préemption commercial. La règle général est fixée, en matière d’aliénation de biens et droits immobiliers (quid des terrains portant des commerces?) aux articles L 211-1 du code de l’urbanisme, relatifs à l’exercice du droit de préemption urbain.

Thomas Drouineau
Avocat associé
DROUINEAU 1927